□文/彭淑荣

近日,财政部就《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题公开征求意见,拟将200万元以上罚款认定为“较大数额罚款”,以规范“较大数额罚款”在执行过程中标准不一、差异较大的现象。法律、行政法规以及国务院有关部门明确规定相关领域“较大数额罚款”标准高于200万元的,从其规定。

“较大数额罚款”在政府采购领域主要用于是否允许供应商参与政府采购项目的资格认定。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条要求“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:……(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)……”《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第十九条明确“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。……”

为充分听取行业意见,《中国招标》杂志社记者设计并发布了“‘较大数额罚款’认定标准定在多少才适当”调查问卷。调查对象为招标采购业内人士,包括采购人、采购代理机构、供应商、监督管理部门、评标专家、专家学者等,共回收有效问卷1150份,覆盖北京、河北、天津、山西、陕西、河南、山东、黑龙江、吉林、辽宁、浙江、福建、广西、广东等二十余个省市。

44.3%的受调者认为较大数额罚款标准应设为200万元以上

回收的有效问卷中,关于“较大数额罚款”的具体标准,认为应设定为50万元以上的占比21.74%,应设定为100万元以上的占比24.35%,应设定为200万元以上的占比21.74%,应设定为500万元以上的占比11.3%。其中,44.3%的受调者认为较大数额罚款标准应该在200万元以上,甚至300万元以上、400万元以上。参与问卷调查的法律从业者几乎全部选择了“50万元以上”的认定标准。

在多个领域,相关当事人被处以200万元以上罚款并非普遍现象

据了解,在政府采购领域,鲜少出现200万元以上的罚款,而在金融、食药品安全、环保、建筑工程等领域的法律中,200万元以上的罚款也并不多见。那么,为什么要将“较大数额罚款”认定标准设定为200万元呢?此标准有何依据?又可能对政府采购带来什么影响?记者查阅了相关法律法规并咨询了专家意见。

多位专家表示,200万元的认定标准相关法律依据难循,推测可能是参考了其他行业主管部门较大数额罚款金额,并根据政府采购实际情况确定的。“200万元这个数额相比于我们当前的理解,的确有了很大的突破。相关规范的制定不应只考虑现在的情形,更应考虑到今后三五年甚至更长远的情形。从这一点上来说,设定200万元的金额是可以理解的。”上海市政府采购中心王点指出。

在记者查阅的法律法规中,《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国外汇管理条例》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国中国人民银行法》以及《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国中国人民银行法〉的决定》等明确提及了200万元这个数额,但其表述均为“……X万元以上两百万元以下”。在《中华人民共和国反不正当竞争法》中,还出现了“……十万元以上三百万元以下的罚款……”“……五百万元以下……”的表述。

中共河南省委党校决策咨询部副教授宋国涛为记者提供了两则重要的法律补充:《中华人民共和国证券法》第一百八十条对擅自公开或者变相公开发行证券行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员设定了警告,并处以“五十万元以上五百万元以下”的罚款数额;第一百八十一条对证券发行人违法行为设定的罚款数额为“二百万元以上二千万元以下”,对相关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款数额设定为“一百万元以上一千万元以下”。《中华人民共和国疫苗管理法》第八十二条对疫苗上市许可持有人或者其他单位相关违法行为的罚款数额规定为“五十万元以上三百万元以下”。

除上述法律外,《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国价格法》等法律中涉及大额罚款的表述多为“……货值金额X倍以上X倍以下罚款”,倍值有三倍、十倍、二十倍等,粗略估计,罚款金额也有超过200万元的可能。但总的来说,200万元以上罚款并不是普遍现象。

提高处罚数额标准,意在给予供应商更多机会

专家称,从落实行政处罚法、保障当事人权益角度考虑,当前各地各部门的规定中,较大数额罚款基本都是三五万元甚至一万元,“越低越好”。但是在我们所探讨的情形下恰好相反。观韬中茂律师事务所合伙人吴华表示,财政部提高重大违法记录中较大数额罚款的标准,可能是出于两种考虑,一是想让供应商有更多的机会,不要因为较大数额罚款而被限制参与政府采购活动,其导向是放宽供应商的资格条件,符合当前优化营商环境的形势;二是解决因各个行政管理领域对较大数额罚款规定的标准不一致、导致政府采购领域判断供应商资格条件中较大数额罚款的困境,使这个问题的判断变得简单易行。一位采购单位相关负责人进一步指出,其实,作为资格条件,“供应商曾被处以较大数额罚款”甚至可以被删除。因为相关企业并没有停产停业,也没有被吊销营业执照,仍然在正常经营。政府采购诚信问题固然需要被强调,但也要适应当前法治环境的土壤。

不过,也有专家持不同意见。一位律师表示,在政府采购领域过去的实践中,执行较大数额罚款的标准1万元-10万元都有,将200万元作为政府采购领域“较大数额罚款”的认定标准,与历史上的执行差距非常大,或将极大地降低《政府采购法》及其实施条例中重大违法记录对供应商投标资格的约束力,若将处罚标准设置为50万元或100万元或许更为合适。宋国涛则指出,虽然符合优化营商环境、给予供应商更多参与政府采购活动机会的导向,但总体上看,200万元的标准有点偏高,可能会成为一把“双刃剑”。如此设限,如果不能对供应商产生实际的限制,那么这项规定也就失去了意义,不利于政府采购信用体系的建设。

从一起典型案例看提高处罚数额标准的积极意义

实践中,“较大数额罚款”的确是一个颇具争议的话题。记者近日就遇到了一则较为典型的案例。2017年,A公司参加了一个政府采购项目,由于在应标时提供了虚假业绩被罚款,一年内被禁止参加政府采购活动。该项目标的金额较大,根据政府采购有关规定,A公司被罚款5万余元,已达当地“较大数额罚款”标准。一年处罚期满后,A公司再次参加了该市的政府采购活动,并在应标时提供了“三年内无重大违法记录”声明。但被举报并立案调查,其一年前被罚款5万元的记录被查出,因此该公司提交的“三年内无重大违法记录”声明被判定为虚假材料,A公司再次被处罚。

从该案件中可以看出,“较大数额罚款”的执行在实践中出现了自相矛盾的情景。A公司在2017年因提供虚假业绩被处罚时,规定了禁止参加政府采购活动的期限,但5万元的“较大数额罚款”事实上延长了这个期限——由一年延长到了三年。政府采购中对违法违规行为的罚款与涉案标金额相关,但涉案标金额的高低并不能完全反映供应商过失的恶劣程度。业内人士指出,较大数额的罚款再加上三年无法参与政府采购活动,这对该供应商提供虚假业绩的过失来讲是否有些过罚不当,并且违背了“一事不再罚”的原则?

其实,对于此种情形,《条例》及其释义中有着较为明确的规定。《条例》第十九条第二款规定,“供应商在参加政府采购活动前三年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满的,可以参加政府采购活动。”释义对该款的阐述中明确,“供应商在参与政府采购活动中,因违法经营被政府采购监督管理部门禁止在一定期限内参加政府采购活动的,不纳入《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录范围,处罚期限届满后,不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制,可以参加政府采购活动。《条例》作此规定,主要是考虑两者实际上都是限制供应商在一定期限内不得参加政府活动,实际法律后果产生了竞合,不宜叠加适用。政府采购监督管理部门明确禁止供应商在一定期限内参加政府采购活动的,已经对供应商的违法行为作出了惩戒,没有必要再次从供应商的资格上限制其参加政府采购活动。”

结合实践和“实际法律后果产生了竞合,不宜叠加适用”来看,有专家认为,上文释义可以理解为:如果供应商被处以较大数额的罚款的同时也被限制在一定期限内禁止参加政府采购活动,那么具体的限制期限以处罚中明确规定的期限为准,而不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制。比如,B公司被罚款7万元,并在一年内禁止参加政府采购活动。即使7万元被认定为“较大数额罚款”,B公司在一年后也可正常参加政府采购活动。

但是,上文释义并未明确说明“较大数额罚款”与禁止参加政府采购活动期限的联系,所以释义也存在另一种理解。即,释义的表述只是说禁止一定期限参加政府采购活动不是重大违法记录,不能因此限制其参加政府采购活动,并未涉及较大数额罚款的问题,较大数额的罚款依然要受到《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制。

由于对法律理解的分歧,部分地区政府采购监管部门作出的认定和处罚存在争议。上述案件并非个例,参与政府采购货物、服务项目的多为中小企业,甚至有些中小企业发展的重心就在政府采购项目上。如果与上述案件情形相似,那也就等同于被处以较大数额罚款的同时三年无法参加政府采购活动,这对于重心在政府采购项目上的中小企业来说无疑是重创,甚至导致企业的破产,必然引发一系列社会问题。且资格限制过于苛刻,企业可能会寻找不正当的求生法门,催生出权力寻租、贪污行贿等灰色地带。

而提高“较大数额罚款”认定标准,在一定意义上扩大了对供应商的容错空间,也是规避上述案件发生的一种间接手段。此外,随着经济和社会的发展,各个行业的行政处罚额度也在不同程度地提高,政府采购领域“较大数额罚款”标准的认定需要参考社会发展水平和其他行政处罚标准。因此,《中国招标》杂志社社长张松伟认为,200万元以上的较大数额罚款认定标准颇具前瞻性。他还指出,在实践中,“较大数额罚款”认定标准定得越低,就会有越多的供应商被拦在政府采购项目的门外,缩小了投标供应商的竞争范围。而对于政府采购项目来说,竞争范围缩小并不是好事。竞争范围越大,采购人的选择就越多,才越容易筛选出符合条件的供应商。

较大数额罚款的确定一直是行政法实践中不容易处理的问题。横向上看,不同的行业、地区,合适的数额标准应当是不同的。纵向上看,随着经济发展、社会进步,数额也不是一成不变的。天津城建大学经济与管理学院副教授李德华建议,可将其他行业作为参照,结合不同层级、不同地区的特点确定有关标准。此外,还可对违法案件进行统计梳理,研究其违法所得、社会危害程度等,相应确定金额。

关山初度路犹长。理想的招标采购营商环境的建设绝非一日之功,但我们能看到业界同仁在理论和实践层面不断地尝试和努力,期待进一步统一执法标准,更好地解决“同错不同罚”等问题。

(责编:戎素梅)